دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

عریف قانون مدنی از عقد تعریفی جامع نبوده و بسیاری از عقود از جمله عقود تملیکی و عقود چند جانبه ای را در برنمی گیرد. همچنین در مورد تفاوت یا یگانگی مفهوم قرارداد و عقد نیز اختلاف نظر وجود دارد اما اکثریت حقوقدانان این دو واژه را مترادف دانسته اند. آنچه که مسلم است ملاک تشخیص قرارداد این است که بدون توافق دو طرف نتواند اثری بوجود آورد که مورد قبول قانون (اداره عمومی )یا عرف و عادت یا عقل و اخلاق حسنه بوده باشد.[۲]
با توجه به تفاسیر فوق و با توجه به اینکه تعریف مندرج در قانون مدنی ایرادات گسترده ای را در بر دارد حقوقدانان تعریف جامعی از عقد یا قرارداد را به شرح زیر ارائه داده اند:”عقد عبارت است از توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی ،اعم از اینکه این اثر بوجود آمدن ،تغییر یا سقوط تعهد باشد ،یا بوجود آمدن ،تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن.”[۳]
ب – تمایز قرارداد از واقعه حقوقی
قرارداد متمایز از واقعه حقوقی می باشدچرا که آثار واقعه حقوقی بموجب حکم قانون ایجاد می شوندخواه ایجاد واقعه ارادی باشد همانند غضب و اتلاف یا غیر ارادی همانند فوت ،تولد و حوادث قهری اما آثار قرارداد به قصد و اراده مشترک طرفین حاصل می شود مشروط بر آنکه خلاف قانون و عرف نباشد.[۴]بنابرین می توان گفت که قرارداد یک عمل حقوقی است تا یک واقعه حقوقی.
ج – تمایز قرارداد از ایقاع
عقد و ایقاع هر دو عملی حقوقی اند که اراده در هر دو شرط اساسی به شمار می آید. صفت بارز یک عمل حقوقی آن است که اثر آن مطابق با خواسته فاعل باشد ، عقد عملی حقوقی است که با دو اراده محقق می گردد و جنبه انشایی دارد، ولی ایقاع، یک عمل حقوقی است که با اراده یک طرف و به صرف قصد انشاء و رضای یک طرف ، منشا اثر حقوقی می شود بدون اینکه تاثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری به غیر داشته باشد.[۵]
د- اقسام عقد در قانون مدنی
در ماده ۱۸۴ قانون مدنی: عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می‌شوند، لازم، جایز، خیاری، منجز و معلق. از دیگر تقسیمات عقود می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود: عقود معوض و مجانی، عقود معین و نامعین، عقود تملیکی و عهدی ، عقود رضایی و عینی و تشریفاتی و عقود جمعی و فردی.
ماده ۱۸۵ قانون مدنی می‌گوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه.». رابطه‌ای که در اثر عقد لازم پیدا می‌شود طوری است که هیچ یک از طرفین عقد نمی‌تواند بدون رضای طرف دیگر آن را برهم بزند. بنابراین آنان به انجام آنچه در عقد تصریح شده ملزم می‌باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن در موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت طرفی که به او حق فسخ داده شده است،می‌تواند معامله را فسخ نماید. همچنین است در صورتی که طرفین عقد در فسخ و برهم زدن آن توافق حاصل نمایند که آن را اقاله گویند. عقود بیع، اجاره، مزارعه، مساقات از جمله عقود لازم می‌باشند.کلیه عقود لازم هستند مگر آنکه قانون خلاف آن را تصریح نماید. ماده ۲۱۹ قانون مدنی می‌گوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است،مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود».[۶]
ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید:« عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد،آن را فسخ کند». طرفین عقد جایز می‌توانند هر زمان،بدون هیچ سبب و تشریفاتی، آن را منحل سازند.وکالت،ودیعه و عاریه از جمله عقود جایز بشمار می‌روند. طرفین عقد جایز در بیشتر موارد می‌توانند آن را به عقدی لازم تبدیل نموده و فی‌الواقع حق فسخ خود را ضمن عقد اصلی یا به موجب عقد مستقلی اسقاط نمایند. ماده ۶۷۹ قانون مدنی بیان می‌دارد:«موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند،مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» عقد ممکن است نسبت به یکی از دو طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم باشد؛مانند رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.(ماده ۷۸۷ قانون مدنی)[۷]. عقد لازمی را که در آن به دو طرف یا یکی از آنها یا به دیگری اختیار فسخ داده شده است،عقد خیاری گویند.(ماده ۱۸۸ قانون مدنی). عقد خیاری از تقسیمات عقد لازم است؛بدین معنی که هرگاه عقد لازم را بتوان در اثر شرط خیار منحل کرد، می‌گویند آن عقد خیاری است. برای مثال اگر در عقد بیع شرط شود که فروشنده تا شش ماه می‌تواند ثمن را به خریدار بازگرداند و عقد را فسخ کند،دراین فرض بیع «عقد خیاری»است که بیع شرط نامیده می‌‌شود.
ه – قراردادهای عادی و الحاقی
قراردادها بر حسب حاکمیت اراده (اصل آزادی قراردادی ) به دو دسته کلی ، قراردادهای عادی و قراردادهای الحاقی تقسیم می شوند.
عقد یک عمل حقوقی دو جانبه است و وقتی واقع می شود که طرفین آزادانه با یکدیگر وارد گفتگو شده وبه توافقی برسند. اما امروزه در اثر دخالتهای روز افزون در امور اقتصادی و اجتماعی، آزادی قراردادها محدودیتهایی پیدا کرده است و قراردادهای نو ظهوری از قبیل قراردادهای الحاقی بوجود آمده اند . این قراردادها در واقع آمیزه ای از نظامات عمومی و شرایطی است که از قبل به طور یکجا نبه تو سط دولت یا موسسات با زرگانی و صنعتی بزرگ به طرف قرارداد تحمیل می شوند و اشخاص جز قبول یا رد آن چاره ای ندارند.[۸]
در این نوع قرارداد
شرایط و مفاد قرارداد از پیش توسط یک طرف تنظیم شده و طرف مقابل با قبول شرایط ازپیش تعیین شده به قرارداد ملحق می گردد . مصداق اینگونه قراردادها را می توان در پیمانهای مربوط به استفاده از آب ،برق ،گاز،تلفن و همچنین قراردادهای حمل و نقل ،قراردادهای بیمه ای و بانکی مشاهده نمود.در خصوص ماهیت حقوقی قراردادهای الحاقی اختلاف نظر وجود دارد.برخی از حقوقدانان با توجه به اینکه مفاد قراردادی در این گونه قراردادها با گفتگوی آزاد طرفین تعیین نمی گردد بلکه یک طرف قرارداد مفاد عقد را به دلخواه خویش انشاء می کند و طرف دیگر چاره ای جز قبول ندارد آن را با یک عمل حقوقی یک جانبه همانند ایقاع مقایسه کرده اند اما در جواب به این ایراد باید گفت که آنچه که در قراردادهای الحاقی اساسی به نظر می آید توافق دو اراده است که محقق می گردد و اراده پذیرنده قرارداد هم جنبه انشائی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد اعلام نکند ،هیچ اثری به پیشنهاد بار نمی شود.[۹]
گفتاردوم – تحول در مفهوم و قلمروی قرارداد
از نقطه نظر تاریخی قرارداد محصول پذیرش اصل حاکمیت اراده است.قراردادهای اولیه جنبه مبادله داشتند و عقل و عرف قواعدی را برای صحت آنها ایجاد کرده بودند، اما با پیدایش دولتها و ایجاد قانون و تکامل مناسبات اجتماعی تحولاتی در قراردادها بوجود آمد ، اصل حاکمیت اراده که مبنای اصلی قراردادها بود و در قدیم اطلاق داشت ، به مرور زمان حالت نسبی پیدا کرد ، به گونه ای که امروزه تنها قراردادهای خلاف قانون یا مغایر اخلاق حسنه و نظم عمومی بی اعتبارند و بنا به مصلحتهای اجتماعی از قلمروی حکومت اراده طرفین به نفع جامعه کاسته شده است. [۱۰]در قرن هجدهم میلادی قرارداد جنبه اصل داشت و قانون استثناء بود .فلاسفه قرن هجدهم اراده را منبع هر حق و تکلیفی می دانستند و معتقد بودند که اراده فرد در مورد قراردادها منبع مستقیم حق و تکلیف ودرمورد قانون منبع غیر مستقیم است .[۱۱] اما به تدریج در قرن نوزده میلادی حاکمیت اراده اطلاق خودرا ازدست داده و قرارداد به حقوق نسبی تبدیل شد و نهایتا در قرن بیستم قراردادهای خصوصی بوسیله قانون هدایت گردید و قلمروی حاکمیت اراده با عواملی همچون نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشت.
الف – تخصص در قرارداد ها و پیدایش قرارداد اداری
تحول در قلمروی علوم اجتماعی ،اقتصادی و سیاسی ،فن آوری و تغییر وضع حکومتها از استبدادی به مرد سالاری و همچنین افزایش وظایف اقتصادی اجتماعی حکومتها و پیدایش دولتهای رفاه ،علاوه بر آن توسعه حقوق و مدیریت و اجتماعی شدن قراردادها موجب پیدایش شعب گوناگونی در قلمروی قراردادها شده است.[۱۲]یکی از قراردادهای تخصصی که به جهت سامان یافتن امور اداری درعصر حاضرپابه عرصه وجودگذاشته است قرارداد اداری است که در مبحث آتی سعی در بیان ویژگیهای خاص آن خواهیم داشت.
ب- جایگاه قرارداد اداری در تقسیم بندی عقود
قرارداد اداری از جمله قراردادهای عمومی‌ است‌که یکی‌ از طرفین آن اشخاص حقوقی حقوق عمومی‌ هستند. قرارداد اداری یک عقد به حساب می آید چراکه در تحقق‌ آن وجود اراده دوطرفه الزامی است و از جمله اعمال اداری دوجانبه دولت می‌باشد. با این که قرارداد اداری در زمره عقود است اما نام و عنوان خاصی‌ در تقسیم بندی عقود درحقوق مدنی ندارد. این دست از قراردادها علاوه بر این که به طور کلی‌ از قواعد عمومی قراردادها پیروی می کنند تابع قواعدخاص حقوق عمومی و اداری نیز هستند. از آن جایی که درتحقق‌ قرارداد اداری رعایت تشریفات مناقصه و مزایده که در قوانین و مقررات پیش بینی‌ شده شرط می‌باشد باید گفت که قرارداد اداری در زمره عقود تشریفاتی است.
با توجه به توضیحات مذکور در فوق، قرارداد اداری یک عقد ویژه و تشریفاتی است‌که حائز نام و عنوان معینی در تقسیمات عقد نبوده اما از قواعد عمومی به طور کلی‌ تبعیت می‌کند با این تفاوت که بدلیل پیروی از اصول حقوق عمومی و اداری در برخی‌ از موارد از اصول کلی‌ حاکم بر قراردادهای خصوصی تا حدودی فاصله گرفته است.
ج- وجوه تشابه قرارداد اداری و قرارداد الحاقی
عقودی که طرف قبول، مجال گفتگو ندارد و ناچار است یا شرایط انحصاری و یک جانبه طرف ایجاب را بپذیرد و آن را قبول کند و یا از قبول آن خودداری کرده، منصرف شده و خود را از یک نیاز حتمی محروم سازد مانند قرارداد امتیاز آب ، برق ، تلفن و قیمت بلیت مسافرت که معروف به قراردادهای الحاقی هستند به نظر عدهای از حقوق دانان، قرارداد محسوب نمیشوند، بلکه مرکب از دو ایقاع جداگانه هستند که بنا به مصالح اداری و اجتماعی به وجود میآیند، و به نظر عدهای دیگر با توجه به این که اراده انشایی پذیرنده در آن ملحوظ است دارای ماهیت عقدی است و لذا تفاوتی بین قراردادهای عادی و الحاقی نیست. نظر اخیر به نظر میرسد درحقوق خصوصی منطقی میآید و در حقوق اداری منطقیتر زیرا اگر در حقوق خصوصی به قراردادها علی الاطلاق از جمله قراردادهای الحاقی با نظر اجتماعی نگریسته شود در حقوق عمومی به طریق اولی جنبههای عمومی و ملی و اجتماعی قراردادهای بیشتر مورد نظر و حمایت است مع الوصف قراردادهای الحاقی متفاوت از قراردادهای اداری است[۱۳].قراردادهای اداری( بویژه پیمانکاری های دولت و نهاد های عمومی) از جهت این که شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرارداد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر(اراده عمومی) حاکم ا
ست، از قرارداد الحاقی متفاوت و متمایزبه نظر می رسد و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.
مبحث دوم – قراردادهای اداری
قرارداد اداری عرصه ای است که در آن از طریق ساز و کار قرارداد ، منافع عمومی به منافع خصوصی گره می خورد. بارزترین ویژگی قرارداد اداری این است که یکی از طرفین آن ،دولت یا بخش عمومی و طرف دیگر شخص یا شرکتی است که به بخش خصوصی اقتصاد تعلق دارد.[۱۴]